• Zamówienia publiczne – jak skorzystać z doświadczenia/referencji innego podmiotu?
Artykuł:

Zamówienia publiczne – jak skorzystać z doświadczenia/referencji innego podmiotu?

24 stycznia 2019

Warunki stawiane wykonawcom ubiegającym się o zamówienie przez ustawodawcę w zakresie wykazania posiadania wymaganego doświadczenia, regulowane są ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”). Na przestrzeni lat można zaobserwować wyraźne zaostrzenie wymagań stawianym wykonawcom, którzy wprawdzie nie mogą wylegitymować się oczekiwanym przez zamawiającego doświadczeniem, niemniej zamierzają skorzystać z potencjału innego podmiotu.

Zgodnie z poprzednio obowiązującym art. 26 ust. 2b PZP wykonawca ógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Na mocy nowelizacji PZP z 2016 roku uchylono ww. przepis, wprowadzając obszerniejszą regulację tej kwestii. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą̨ polegać na zdolnościach innych podmiotów, gdy podmioty te zrealizują̨ roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są̨ wymagane. W praktyce oznacza to, że nie jest wystarczające, aby podmioty udostępniające swoje doświadczenie wydały zaświadczenie, iż do takiego udostępnienia się zobowiązują. Konieczne jest w takiej sytuacji zatrudnienie danego podmiotu w charakterze podwykonawcy.

Wykonawca, który nie posiada wymaganego doświadczenia, chcąc wziąć udział w postępowaniu może również skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego poprzez zawarcie z nim umowy konsorcjum oraz wspólne wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Możliwość taka wynika wprost z przepisu art. 23 PZP. W takiej sytuacji, co do zasady potencjał członków konsorcjum, na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia jest niejako „sumowany”. W wyjątkowych, obiektywnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może jednak określić szczególny sposób spełniania przez takich wykonawców określonych warunków udziału.

Czy członek konsorcjum nabywa referencje w zakresie całości realizowanego zamówienia?

W kontekście późniejszych postępowań pojawiło się pytanie czy członek konsorcjum, który wykonywał część zamówienia publicznego może w przyszłych przetargach  wykazywać, iż nabył doświadczenie w realizacji całego zamówienia? Dotychczasowe stanowisko KIO było w tej kwestii jednoznaczne, odpowiadając twierdząco na powyższe pytanie. Ponadto orzecznictwo KIO stało konsekwentnie na stanowisku, iż zakres prac wykonanych przez dany podmiot w ramach wcześniejszych zadań inwestycyjnych realizowanych przez ten podmiot w ramach konsorcjum nie ma wpływu na możliwość powoływania się w późniejszych postępowaniach o zamówienie na doświadczenie wynikające z wykonania takiego zadania. Tytułem przykładu należy się powołać na następujące rozstrzygnięcia: KIO 1541/12, KIO 375/15, KIO 1859/11, KIO 1794/11, KIO/UZP 886/08.

Zauważyć jednak należy, że wszystkie ww. orzeczenia dotyczyły kwestii wykonywania przez dany podmiot konkretnego zakresu zamówienia, z którego miały wynikać referencje. W praktyce podniesiono problem, czy w przypadku rozdziału zakresu realizowanych prac pomiędzy członków konsorcjum również dochodzi do nabycia referencji do całości wykonywanego zamówienia przez każdego z członków konsorcjum?  Kwestia ta stała się przedmiotem rozważań KIO, które zaowocowały konkluzją, iż „(…) C. sp. z o.o. nie wykonując w jakikolwiek sposób, choćby pośredni, tj. poprzez współpracę, żadnych prac dotyczących remontu elewacji budynku Pałacu (...), nie mógł w sposób realny i rzeczywisty nabyć jakiejkolwiek wiedzy czy doświadczeń w przedmiotowym zakresie, w konsekwencji czego, nie może tej nienabytej wiedzy, czy doświadczenia przekazać Odwołującemu.(…)” [wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1475/16].

Mimo, iż przywołane orzeczenie nie czyni jeszcze utrwalonej linii orzeczniczej, to można mówić o pojawieniu się nowego kierunku przełamującego dotychczasowe liberalne podejście do nabywania referencji związanych z wykonania zamówienia publicznego realizowanego przez wykonawcę występującego w formie konsorcjum. Wykonawcy zamierzający powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum winni mieć na uwadze powyższy trend zwłaszcza przy uzgadnianiu rozdziału zakresów prac pomiędzy konsorcjantów.