• Zamówienia publiczne – łatwiej zwaloryzować umowę?
Artykuł:

Zamówienia publiczne – łatwiej zwaloryzować umowę?

16 października 2019

Kwestia dopuszczalności waloryzacji umów zawartych w reżimie zamówień publicznych od lat była niejednoznaczna. Naprzeciw oczekiwaniom wykonawców i zamawiających wyszedł Urząd Zamówień Publicznych („UZP”) publikując długo oczekiwane stanowisko w tej sprawie.

Analizując treść opinii UZP trudno dostrzec wyraźny przełom w tej kwestii – urząd wciąż zachowuje ostrożność w formułowaniu swojego stanowiska. Jednakże UZP dokonał swego rodzaju wykładni przepisów art. 144 ust. 1 pkt 1, 3, 6 ustawy prawo zamówień publicznych („PZP”) w kontekście problematyki dopuszczalności dokonywania zmian umów, a konkretnie -  waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcom.

Ww. przepis statuuje generalną zasadę, iż umowy na podstawie których realizowane są zamówienia publiczne nie podlegają modyfikacjom, określając jednocześnie kilka wyjątków od tej reguły. Jednym z takich odstępstw jest przypadek, gdy sama umowa, bądź SIWZ możliwość takiej modyfikacji przewiduje. Problematyka zagadnienia sprowadza się do przypadków, kiedy brak odpowiednich postanowień umownych, bądź kiedy zaistniałe w toku realizacji umowy okoliczności były obiektywnie nieprzewidywalne, nawet w warunkach zachowania należytej staranności. W praktyce istotną wątpliwość budziła możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wzrostu cen oraz kosztów pracowniczych. W omawianej opinii UZP wyraził stanowisko, iż taka możliwość istnieje. Podkreślono jednocześnie, że każdy przypadek winien być rozpatrywany indywidualnie, w szczególności pod kątem zbadania, czy w istocie mamy do czynienia z czynnikami zewnętrznymi, niemożliwymi do przewidzenia na etapie postępowania i niezależnymi od stron, a przy tym nie spowoduje zachwiania równowagi ekonomicznej między wykonawcą a zamawiającym, które mogłyby prowadzić do podważenia konkurencyjności wykonawcy w stosunku do innych uczestników postępowania. W ocenie UZP, pozytywna weryfikacji powyższych przesłanek umożliwia potraktowanie dokonywanej zmiany umowy jako nieistotnej, co w rozumieniu przepisów PZP przesądza o jej dopuszczalności.

Wykonawca może wykazać nieprzewidywalność konieczności zmiany, poprzez przedłożenie adekwatnej analizy sporządzonej w oparciu o obiektywne źródła, zawierającą porównanie czynników aktualnych na dzień składania oferty oraz tych czynników, których nastąpienie finalnie miałoby do zmiany doprowadzić. Należy mieć także na uwadze, że sama waloryzacja nie może być wykorzystywana jako narzędzie do eliminowania błędów popełnionych na etapie kalkulowania oferty wykonawcy.

Sugerowane przez UZP sposoby zabezpieczania umów

Podjęcie powyższego zagadnienia przez UZP oraz wydanie omawianej opinii zdaje się być wyrazem dostrzegania przez urząd istoty wpływu zewnętrznych czynników społeczno-gospodarczych na faktyczne wykonawstwo umów. W tym duchu UZP zwrócił uwagę na możliwości dla zamawiającego i wykonawcy pozwalające na uniknięcie w przyszłości wątpliwości co do dopuszczalności zmiany umowy.

Mianowicie UZP wskazał na istotę wprowadzania odpowiednich klauzul umownych już na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej. Wskazano tutaj bowiem, że zachowując należytą staranność zamawiający jest w stanie zidentyfikować „czynniki jakie wpływają na poziom kalkulacji cen ofertowych, a także mechanizmy funkcjonowania rynku, w szczególności w ramach kontraktów długoterminowych, powinien formułować klauzule pozwalające na dostosowywanie poziomu wynagrodzenia wykonawcy do zmieniających się okoliczności.”

Istotnym jest, że omawiana opinia UZP znajdzie zastosowanie także do umów zawartych przed nowelizacją PZP z 2016 roku.